Sous-traitants et Tiers " Third Party "

 

Sommaire :

• Introduction/Définitions
• Les sous-traitants
  • Définition
  • En d'autres termes
  • Caractéristiques des sous-traitances
  • A retenir
• Parties tiers
  • Mise à disposition de ressources
  • Les ressources d'un contractant
• En guise de conclusion
• Pour en savoir plus
• Remarques et NB

Introduction/Définitions :

Il convient tout d'abord de rappeler que seuls les contractants (mentionnés à article 1.2 du contrat, en ce compris le coordinateur) sont titulaires de droits et d'obligations vis-à-vis du contrat.

Toute autre entité juridique non mentionnée en tant que contractant est considérée comme un tiers.

En d'autres termes, un tiers n'est titulaire d'aucun droit ni d'aucune obligation vis-à-vis du contrat, puisqu'il n'est pas contractant.

Il convient cependant de distinguer trois types de tiers :

• les sous-traitants ;
• les tiers ayant, sur base d'un engagement préalable, mis à disposition des ressources à un ou plusieurs contractants ;
• les autres.
  

Nous ne nous attarderons pas sur le troisième cas qui représente la définition même d'un tiers : aucun droit, ni aucune obligation vis-à-vis du contrat.

I - les sous-traitants

Définition :

Les sous-traitants sont des entités juridiques qui ne sont pas contractantes et qui ont été sélectionnées par les contractants, en accord avec la Commission, dans le respect des dispositions établies à l'article II.6 de l'Annexe II (Conditions générales) du contrat type du 6e PC (hors actions de promotion des ressources humaines et de mobilité) qui stipulent ceci :

"II.6 - Sub-contracting
1. Contractors shall ensure that the work to be performed, as identified in Annex I, can be carried out by them. However, where it is necessary to subcontract certain elements of the work to be carried out, this should be clearly identified in Annex I. During the implementation of the project, contractors may subcontract other minor services, which do not represent core elements of the project work, which cannot be directly assumed by them and where this proves necessary for the performance of their work under the project.

2. Any subcontract, the costs of which are to be claimed as an eligible cost, must be awarded following competitive tender to the subcontractor offering best value for money (best price-quality ratio), under conditions of transparency and equal treatment. The following aspects must be taken into consideration in awarding subcontracts: (a) they may only cover the execution of a limited part of the project; (b) recourse to the award of subcontracts must be justified having regard to the nature of the action and what is necessary for its implementation; (c) the tasks concerned must be set out in Annex I; (d) the contractor shall retain sole responsibility for carrying out the action and for compliance with the provisions of the agreement. The contractor must undertake to make the necessary arrangements to ensure that the subcontractor waives all rights in respect of the Commission under the contract; (e) the contractor must undertake to ensure that the conditions applicable to it under Articles II.9, II.10, II.11, II.12, II.28.8 and II.29 of the contract are also applicable to the subcontractor. 3. Where the contractors enter into subcontracts to carry out some parts of the tasks related to the project, they remain bound by their obligations to the Commission under the contract."

En d'autres termes:

- La règle générale est qu'il ne devrait pas y avoir de sous-traitance (Article II.6.1- première phrase :"Contractors shall ensure that the work to be performed, as identified in Annex I, can be carried out by them").

- Cependant, si les contractants n'étaient pas en mesure de réaliser certaines tâches du projet, ils peuvent les sous-traiter. Toute tache sous-traitée est clairement identifiée dans l'annexe technique du contrat (Article II.6.1- deuxième phrase :"However, where it is necessary to subcontract certain elements of the work to be carried out, this should be clearly identified in Annex I").

- Il est à noter qu'en outre d'autres tâches que celles mentionnées dans l'annexe technique du contrat peuvent être sous-traitées durant la mise en oeuvre du projet à condition qu'il s'agisse de services mineurs qui ne représentent pas des éléments essentiels du projet, qui ne peuvent être réalisés par les contractants eux-mêmes et que cela soit effectivement nécessaire à la bonne réalisation du projet (Article II.6.1- troisième phrase :"During the implementation of the project, contractors may subcontract other minor services, which do not represent core elements of the project work, which cannot be directly assumed by them and where this proves necessary for the performance of their work under the project").

Il est à noter cependant que dans ce deuxième cas, la nécessité qui doit être démontrée par les participants peut fort bien être rejetée par la Commission, à la différence du premier cas où par définition la mention des taches sous-traitées dans l'Annexe technique du contrat (Annexe I) traduit de fait leur nécessité et l'accord de la Commission.

- Quelle que soit la tâche sous-traitée, le sous-traitant doit être sélectionné suite à un appel d'offres permettant d'obtenir le meilleur rapport qualité-prix, et ce dans des conditions de transparence et d'égalité de traitement. Les coûts de sous-traitance encourus par un contractant peuvent être déclarés par ce dernier comme des coûts éligibles (Article II.6.2- première phrase :"Any subcontract, the costs of which are to be claimed as an eligible cost, must be awarded following competitive tender to the subcontractor offering best value for money (best price-quality ratio), under conditions of transparency and equal treatment.").

Caractéristiques des sous-traitances :

- Toute sous-traitance doit se caractériser par les aspects suivants :

- elle ne peut concerner qu'une partie limitée du projet (Article II.6.2-(a) :"(a) they may only cover the execution of a limited part of the project") ;

- elle doit être justifiée au regard de la nature de l'action et des nécessités de sa mise en oeuvre (Article II.6.2-(b) :"(b) recourse to the award of subcontracts must be justified having regard to the nature of the action and what is necessary for its implementation ") ;

- elle doit être clairement identifiée dans l'annexe technique du contrat (Article II.6.2-(c) :"(c) the tasks concerned must be set out in Annex I") ;

- En outre, il est rappelé que dans les cas de sous-traitance :

- le contractant reste seul responsable de la mise en oeuvre du projet et du respect des dispositions de l'accord (Article II.6.2-(d) :"(d) the contractor shall retain sole responsibility for carrying out the action and for compliance with the provisions of the agreement. The contractor must undertake to make the necessary arrangements to ensure that the subcontractor waives all rights in respect of the Commission under the contract;") ;

- le contractant doit s'assurer que les conditions qui lui sont applicables au regard des articles :

II.9 CONFIDENTIALITY
II.10 COMMUNICATION OF DATA
II.11 INFORMATION TO MEMBER STATES AND ASSOCIATED STATES
II.12 PUBLICITY
II.28.8 PAYMENT MODALITIES (delays and suspension)
II.29 CONTROLS AND AUDITS

sont aussi applicables au sous-traitant (Article II.6.2-(e) :"(e) the contractor must undertake to ensure that the conditions applicable to it under Articles II.9, II.10, II.11, II.12, II.28.8 and II.29 of the contract are also applicable to the subcontractor.") ;

- le contractant reste tenu par ses obligations contractuelles vis-à-vis de la Commission : la responsabilité de la bonne réalisation de la tache sous-traitée incombe au contractant (Article II.6.3 :"3. Where the contractors enter into subcontracts to carry out some parts of the tasks related to the project, they remain bound by their obligations to the Commission under the contract.")

Ce n'est que sous ces conditions qu'une sous-traitance est possible.

A retenir :

On retiendra entre autres points que :

• la sous-traitance doit être justifiée et ne peut concerner que des parties limitées du projet;
• une entité juridique sous-traitante doit être sélectionnée suite à un appel d'offre et garantir le meilleur rapport qualité/prix ;
• l'entité juridique sous-traitante et les taches sous-traitées qu'elle réalisera seront mentionnées dans l'Annexe technique du contrat (Annexe I).

2 : Parties Tiers

Mise à dispositions de ressources :

Le dernier cas de tiers est celui des tiers ayant, sur base d'un accord préalable, mis à disposition des ressources à un contractant.

Ce cas particulier est d'ores et déjà visé par le troisième alinéa de l'article 8.2 du RÈGLEMENT (CE) No 2321/2002 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 16 décembre 2002 relatif aux règles de participation des entreprises, des centres de recherche et des universités et aux règles de diffusion des résultats de la recherche pour la mise en oeuvre du sixième programme cadre de la Communauté européenne (2002-2006) [JOCE L355 du 30-12-2002] qui stipule ceci:

" Les ressources nécessaires pour réaliser l'action indirecte s'entendent comme étant des ressources humaines, de l'infrastructure, des ressources financières et, le cas échéant, des biens incorporels ainsi que d'autres ressources mises à leur disposition par un tiers sur la base d'un engagement préalable."

Ce sont aussi ces même tiers que vise l'article 14.2 du RÈGLEMENT (CE) No 2321/2002 DU PARLEMENT EUROPÉEN ET DU CONSEIL du 16 décembre 2002 relatif aux règles de participation des entreprises, des centres de recherche et des universités et aux règles de diffusion des résultats de la recherche pour la mise en oeuvre du sixième programme cadre de la Communauté européenne (2002-2006) [JOCE L355 du 30-12-2002] qui stipule que :

"2. Les dépenses éligibles sont définies conformément à l'article 12, paragraphe 2, premier alinéa, et remplissent les conditions suivantes:
(...)
c) elles doivent être inscrites dans la comptabilité des participants ou, lorsqu'il s'agit des ressources mises à disposition par des tiers comme prévu à l'article 8, paragraphe 2, troisième alinéa, dans les documents financiers correspondants desdits tiers;"

L'objectif ici est de rendre éligibles à contribution financière de la Communauté les coûts de ressources impliqués dans le projet mais n'appartenant pas à un contractant mais dont le contractant a la jouissance d'utilisation, comme cela peut être confirmé par un ou plusieurs documents juridiques qui ne sont pas élaborés de manière ad hoc pour le projet communautaire mais plus largement pour un ensemble d'activités courantes ("engagement préalable").

Il s'agit ici de couvrir des cas très particuliers comme par exemple le cas des Unités Mixtes de Recherche, mais aussi bon nombre d'autres situations similaires (entités juridiques membres d'une même entité juridique commune : GEIE, Associations, ...).

Il s'agit ici d'une possibilité offerte aux participants et non pas d'une obligation:

- soit les participants décident de faire participer la seule entité juridique récipiendaire des ressources mises à disposition par un ou plusieurs entités juridiques tierces ;

- soit ils décident de tous participer en tant que contractants.

S'ils optent pour cette possibilité, l'article II.1.29 de l'Annexe II (conditions générales) du contrat type du 6e PC (hors actions de promotion des ressources humaines et de mobilité) s'appliquera qui stipule ceci:

"29. Third party resources: means any resources made available to a contractor, by a third party, for use in the project, and identified in Annex I, which is based on an agreement established between the contractor and the third party prior to the participation of the contractor in the contract. The costs of such resources must be recorded in the accounts of the third party as a cost of the project."

Les ressources d'un contractant :

Dans ce contexte, un contractant dispose de ressources qu'il va impliquer dans le projet:

- certaines sont les siennes en propre ;

- d'autres lui ont été mises à disposition sur base d'un engagement préalable par des entités juridiques non contractantes.

Ces entités juridiques non contractantes sont ces tiers ayant mis à disposition des ressources sur base d'un engagement préalable.

Ces entités juridiques et ces ressources seront clairement identifiées en tant que telles dans l'Annexe technique du contrat (Annexe I).

Si tel est le cas, les coûts de ressources leur appartenant et mis à disposition auprès du contractant seront éligibles. Si non, ces coûts ne seront pas éligibles.

A noter que l'engagement préalable devra être démontré en phase de négociation, voire dans le cours de la mise en oeuvre du contrat lors de la participation des ressources mise à disposition d'un tiers.

A noter enfin, qu'à la différence d'un sous-traitant, une entité juridique tierce ayant mis à disposition des ressources à un contractant, devra également remettre à ce contractant un certificat d'audit pour certifier périodiquement le coût des ressources utilisées dans le projet. Le contractant adjoindra ce certificat d'audit au sien lors de la remise des rapports périodiques nécessitant un certificat d'audit.

Enfin, ni les sous-traitants, ni les tiers mettant des ressources à disposition d'un contractant sur base d'un engagement préalable ne remplissent de formulaires administratifs A2 en phase de proposition. Cependant ils doivent tous deux être mentionnés dans la partie technique de la proposition.

Conclusions :

En guise de conclusion, il est aussi utile de rappeler que tant la sous-traitance que le cas particulier des ressources mises à disposition sur base d'un engagement préalable par un tiers n'ont pas pour objectif de réduire le nombre de contractants à une action indirecte du 6e Programme-cadre.

Il s'agit ici de prendre en considération des situations particulières ayant leur environnement et leurs contraintes propres.

La règle générale reste la même : pour disposer de droits et d'obligation vis-à-vis du contrat, une entité juridique doit être contractante.

Pour en savoir plus :

Pour plus d'information sur les modèles de coûts du 6e Programme-cadre, n'hésitez pas à consulter le document d'information disponible à l'adresse suivante :

http://europa.eu.int/comm/research/fp6/working-groups/model-contract/pdf/cost_model_en.pdf

De même, le contrat-type du 6e Programme-cadre adopté le 17 mars 2003 est disponible à l'adresse suivante :

http://europa.eu.int/comm/research/fp6/working-groups/model-contract/index _en.html

Veuillez cependant noter que ce texte devrait encore faire l'objet de légères corrections de nature formelle. Aucune modification de fonds ne sera introduite.

La sous-traitance dans le sixième programme cadre : article de Fabrice de Patoul
(Centre de Recherches Informatique et Droit, Namur) paru dans le N° 7 Fév-Mars du bulletin de l'IPR-Helpdesk.

Remarques et NB :

Remarque : "This message represents the views of the author only and does not necessarily represent the official position of Unit A3, Directorate A or DG Research of the European Commission"

NB : pour en faciliter la lecture, ce texte a été mis en forme (couleurs, caractères gras et italiques, sommaire et intertitres) par EUROSFAIRE mais son contenu n'a pas été modifié.